A NOTÓRIA AUSÊNCIA DE SABER JURÍDICO  (II)

João Eichbaum

Quando invocaram a “teoria do domínio do fato” para condenar o José Dirceu, o que me chamou a atenção nos ministros foi que nenhum deles mencionou o nome original (Tatherrschaftslehere) da teoria. Logo eles, que gostam de arrotar erudição, depois de comer o “juridiquês” que maltrata o nosso vernáculo! Nem o Joaquim Barbosa que, segundo um currículo que circula pela internet, “fala alemão”.

Pois anuncio, sem medo de errar: nenhum dos ministros domina o alemão. A palavra “Tatherrschftslehre” dá nó na língua de quem não tem intimidade com o idioma de Goethe. Por isso, não tiveram coragem de pronunciá-la.

Pior do que isso, minha gente: eles não conhecem a mencionada teoria. Quando ouvi o Mendes, o Celso de Mello, o Fux, e até a Rosa Weber, que nada entende de Direito Penal, dizerem que o Código Penal Brasileiro adotou a “teoria do domínio do fato”, caí duro.

E sabem por que? Porque a “Tatherrschatslehere” está exatamente na contramão do artigo 29 do Código Penal.

Explico. Segundo o art. 29, não interessa a distinção entre quem mandou ou quem praticou o crime: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas”. Ao passo que, segundo o conceito original, a “teoria do domínio do fato” tem em mira exatamente a distinção entre a ação e a participação no fato penal, pois é assim definida em alemão: “Tatherrsschaft ist ein Begriff aus der strafrechtlichen Tatherrschaftslehere, die zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme herangezogen wird”. E no desdobramento do conceito se explica que a questão gira em torno de saber quem é a “figura central” do fato penal concreto, o agente (e não o instigador ou co-partícipe): “es geht also um die Frage, wer die Zentralfigur des konkreten Handlungsgeschehens und somit Täter (und nicht etwa nur Anstifter oder Gehilfe).

A “teoria do domínio do fato” não só não tem nada a ver com o artigo 29 do Código Penal brasileiro, como não tem nada a ver também com a questão da prova.

O art. 29 do Código Penal brasileiro é, isso sim, praticamente, uma tradução do § 25 StGB (art .25 do Código Penal alemão):  Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht. Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft. Traduzindo: “Como autor será condenado quem cometer o crime por si mesmo ou através de outrem. Se vários participarem do crime, cada qual será tido como autor”.

A “teoria do domínio do fato” tem a ver, sim, com o art. 62 do Código Penal, para fins de aplicação de agravante. Nada mais.

A tese da defesa de José Dirceu era a da ausência de provas. Pura e simplesmente isso. Mas, oito ministros o condenaram sob o argumento de que a “teoria do domínio do fato” e o artigo 29 do Código Penal os autorizavam.

Quer dizer, condenaram o José Dirceu, decretando que focinho de porco e tomada são a mesma coisa.